La reciente decisión del Departamento del Tesoro del Gobierno de Estados Unidos de diferir la aplicación de la Licencia General 5 por tres meses -hasta el 21 de octubre de 2021- ha suscitado algunas dudas. ¿Por qué se “autorizan” operaciones en relación con los Bonos 2020 a partir del 21 de Octubre?, ¿por qué se difirió la aplicación de la Licencia por tres meses?, ¿cuáles son las implicaciones prácticas de esta decisión?
Un poco de historia
En octubre de 2016 PDVSA -entonces bajo el control del gobierno de Nicolás Maduro- decidió canjear bonos de deuda emitidos en 2017 por nuevos títulos (los “Bonos 2020”). Pero a diferencia de los Bonos 2017 -y de toda la deuda financiera de PDVSA- los nuevos bonos fueron garantizados con el 50,1% de acciones de Citgo Holding, Inc. (la dueña de Citgo Petroleum Corporation). De acuerdo con el contrato de emisión y de garantía, los tenedores podían tomar control de esas acciones en caso de incumplimiento, de manera automática y sin necesidad de acudir a un juez. En total, fueron emitidos bonos por cerca de 3.300 millones de dólares.
Un mes antes, en septiembre de 2016, la Asamblea Nacional había aprobado un Acuerdo para advertir que PDVSA no podía ceder las acciones de Citgo en garantía a acreedores extranjeros sin expresa autorización, de acuerdo con el Artículo 150 de la Constitución. Como el entonces presidente de la Comisión Permanente de Contraloría, diputado Freddy Guevara, lo resumió: Sin autorización previa de la Asamblea, el colateral sobre Citgo no tendría validez. Pero Maduro, que había desconocido la autoridad de la Asamblea Nacional con varias sentencias de la Sala Constitucional, decidió ignorar esa advertencia. De esa manera, la Sala Constitucional ordenó suspender todas las investigaciones relacionadas con PDVSA, incluyendo la relacionada con los Bonos 2020. A los pocos días, con la confianza depositada en esa sentencia, Maduro cedió las acciones de Citgo en garantía a los tenedores de los Bonos 2020.
“Mientras esa transición no se logre, el Gobierno interino (…) solo puede diferir los riesgos más inminentes derivados de la pesada e irresponsable deuda pública, legada de los regímenes de Chávez y de Maduro”
El colapso económico de PDVSA y el desplome de su producción habían elevado notablemente el riesgo de incumplimiento de la deuda de la estatal petrolera. Ello puede explicar el poco éxito que tuvo la operación de canje, pues menos de la mitad de los tenedores de los Bonos 2017 decidieron canjearlos con los Bonos 2020. Para hacer más atractivo el canje, PDVSA -bajo el control político de Maduro- no solo cedió las acciones de Citgo en garantía, sino que además pagó una prima -cercana a los 500 millones de dólares- como “premio” a los tenedores que decidieron aceptar el canje.
En noviembre de 2017 Maduro anunció unilateralmente la suspensión de pagos de la deuda, anunciando una reestructuración. Sin embargo, decidió pagar el remanente de los Bonos 2017 que no habían sido canjeados en 2016. Con lo cual, la emisión de los Bonos 2020 no impidió el default de PDVSA, ni en general, redujo el riesgo de la empresa. Más bien creó riesgos nuevos, en este caso, sobre Citgo. A pesar de la creciente Emergencia Humanitaria Compleja, y como resultado del colateral, Maduro continuó pagando el capital e intereses de los Bonos 2020, sin emprender nunca la anunciada restructuración de la deuda.
La Licencia General 5
A partir de 2017 el Gobierno de Estados Unidos comenzó a imponer sanciones económicas como resultado de la sistemática violación de derechos humanos del régimen de Maduro y la creciente cleptocracia, que había “contaminado” al sistema financiero de Estados Unidos por medio de operaciones de lavado de dinero que han dado lugar a decenas de investigaciones criminales. Esas sanciones impidieron ciertas operaciones con la deuda de PDVSA, todo lo cual generó la duda sobre si los tenedores de los Bonos 2020 podían ejecutar el colateral sobre Citgo en caso de incumplimiento.
La duda fue resuelta con la Licencia General N° 5 (LG5), del 19 de julio de 2018. Las licencias generales son autorizaciones que permiten realizar operaciones que, de otra manera, estarían prohibidas por el régimen de sanciones. De esa manera, la LG5 autorizó a los tenedores de los Bonos 2020 a tomar control de Citgo en caso de incumplimiento. De acuerdo con la explicación de la OFAC dada en esa oportunidad, la LG5 se dictó a los fines de impedir que el régimen de Maduro se beneficiara de las sanciones, dejando de pagar los Bonos 2020 ante la imposibilidad de ejecutar el colateral, y desviando esos recursos para financiar la cleptocracia y las sistemáticas violaciones de derechos humanos.
Esto es, que la LG5, de acuerdo con la OFAC, fue dictada con la intención de presionar el régimen de Nicolás Maduro. Para enero de 2019, Maduro había pagado cerca de 1.600 millones de dólares en principal y 500 millones dólares en intereses de los Bonos 2020.
El cambio de administradores de PDVSA
El 23 de enero de 2019 el Gobierno de Estados Unidos reconoció al Presidente de la Asamblea Nacional, diputado Juan Guaidó, como Presidente interino de Venezuela. De manera automática, la representación legal del Gobierno de Venezuela en Estados Unidos pasó del régimen de Nicolás Maduro al Gobierno interino, incluso la representación de PDVSA. A esos efectos, la Asamblea Nacional autorizó la creación de la junta administradora ad hoc de PDVSA, quien, como accionista de control, designó a nuevos administradores de PDV Holding, Inc. y sus filiales. Como consecuencia de ello, la administración de Citgo pasó al Gobierno interino.
Este cambio automático implicó que ahora la junta administradora ad hoc pasaba a ser responsable de la deuda legada de PDVSA, incluyendo la deuda derivada de los Bonos 2020, cuyo pago de intereses vencía en abril de 2019 (por cerca de 71 millones de dólares) y el siguiente pago de intereses y principal vencía en octubre de 2019 (por cerca de 900 millones de dólares). Sin embargo, a pesar de ejercer la representación legal, la junta ad hoc de PDVSA no controlaba el flujo de caja de PDVSA, y por ello, no contaba con recursos para el pago de esa deuda ni, tampoco, con capacidad financiera para renegociar la deuda de PDVSA (lo que era parte de la renegociación de toda la deuda legada de Chávez y Maduro).
“Si esa crisis política se solventa, entonces podrían restablecerse las condiciones para adelantar la ya dilatada restructuración de la deuda pública venezolana”
Esto puede llevar a cuestionar la decisión de crear esa junta ad hoc, pues en suma, más allá de su capacidad jurídica, lo cierto es que la falta de control sobre las decadentes operaciones petroleras limitaba su ámbito de acción. En todo caso, asumir la representación legal de PDVSA en Estados Unidos no era una cuestión que podía decidirse: era una consecuencia forzosa, derivada del reconocimiento del Gobierno interino como decisión soberana del Presidente de Estados Unidos. Fue por ello que en el Decreto de organización de esa junta, de abril de 2019, se limitó su objeto a la protección de activos en el exterior, en especial, en Estados Unidos.
Todos estos cambios se dieron semanas antes del pago de intereses pactado en abril 2019. Como he explicado en detalle en este trabajo académico, los intentos de diferir ese pago no fueron efectivos, ni se logró tampoco revocar o suspender la LG5. Las opciones eran dos: Pagar bajo protesto los intereses, o incumplir ese pago colocando en riesgo inminente a Citgo. Entre dos males, se optó por el menor, y fue así cómo la Asamblea Nacional autorizó el pago bajo protesto.
Debe aclararse que tampoco se podía iniciar ningún litigio pues, de acuerdo con el contrato de emisión de los Bonos 2020, si PDVSA demandaba o cuestionaba la validez de los Bonos, los acreedores podían declarar el incumplimiento y tomar control inmediato de Citgo.
¿Qué significa pagar bajo protesto? La Asamblea, con esa autorización, dejó a salvo los derechos de PDVSA derivados del Acuerdo de septiembre de 2016, que como explicamos, había negado la capacidad de PDVSA de ceder las acciones de Citgo en garantía. Con lo cual, con esa decisión, la Asamblea ratificó su posición histórica. Ahora el reto era lograr un acuerdo razonable de cara al pago de intereses y capital con vencimiento en octubre.
El diferimiento de la LG5
Tal y como la junta administradora ad hoc de PDVSA explicó en comunicaciones públicas, los intentos de llegar a un acuerdo razonable con los tenedores, entre abril y octubre de 2019, fracasaron. Este fracaso no implica que nunca se negoció: se negoció pero, como suele suceder, la negociación no llegó a un acuerdo satisfactorio para las partes.
El reto era ciertamente enorme. Por un lado, cualquier acuerdo de renegociación requería el consentimiento de todos los tenedores, lo que en la práctica era imposible. La otra alternativa era lograr una dispensa por acreedores que representasen al menos el 75,1% del saldo deudor, lo que tampoco era fácil. Además, la junta administradora ad hoc tampoco podía comprometerse a un acuerdo de renegociación, pues no manejaba el flujo de caja de PDVSA. Finalmente, todo acuerdo debía contar con la autorización de la Asamblea Nacional.
La fecha de pago, pactada al 27 de octubre de 2019, era inamovible. Si no se pagaba, de inmediato, los acreedores podían declarar el incumplimiento y, en cuestión de horas, tomar control sobre Citgo. La LG5 permitía que, a pesar de que Citgo es una “propiedad bloqueada”, los acreedores podían tomar control de las acciones.
El 15 de octubre de 2019 la Asamblea Nacional aprobó un Acuerdo en el cual ratificó la invalidez del colateral y exhortó a PDVSA a ejercer las acciones legales, sin perjuicio de la renegociación de las reclamaciones legítimas derivadas de los Bonos 2020. Sin embargo, PDVSA no podía ejercer ninguna acción legal pues, como explicamos, ello hubiese conducido a un evento de incumplimiento con la consecuente pérdida de control de Citgo. A escasos días antes de la fecha de pago, la situación era ciertamente delicada.
Fue así cuando el 24 de octubre de 2019 el Departamento del Tesoro decidió diferir la aplicación de la LG5 por tres meses, a través de la Licencia General 5A. Este lapso era ciertamente breve: si entre abril y octubre no se había logrado un acuerdo, era difícil pensar que en tres meses se lograría una concertación razonable, pues las mismas condiciones que habían limitado ese acuerdo se mantenían. Y en ese momento, no había garantía alguna de que la aplicación de la LG5 fuese de nuevo diferida en enero de 2020.
Fueron esas las razones que llevaron a la junta administradora ad hoc de PDVSA y a la junta directiva de PDVSA Holding, Inc. a demandar la nulidad del contrato de emisión y del colateral, basado en la falta de capacidad de PDVSA para ceder las acciones de Citgo en garantía, tal y como la Asamblea Nacional lo había exhortado en el citado Acuerdo de 15 de octubre de 2019.
En el corto plazo, la demanda procuraba lograr una suspensión judicial de los contratos, que protegiese a Citgo más allá de la LG5A. Como puede apreciarse en los registros públicos del juicio, ese acuerdo se alcanzó en noviembre de 2019, cuando las partes del caso firmaron un acuerdo de dispensa. Debido al juicio, este acuerdo pudo suscribirse sin tener que contar con el consentimiento de un número determinado de tenedores. Aun cuando la Corte falló en contra de PDVSA en octubre de 2020, lo cierto es que la suspensión judicial se mantiene hasta tanto se decida la apelación que fue subsecuentemente presentada.
“La prioridad en Venezuela debería ser destinar recursos para la atención de la Emergencia Humanitaria Compleja, tal y como se ha reconocido recientemente en el marco de la pandemia de la Covid-19”
En enero de 2020 el Gobierno de Estados Unidos decidió renovar la prórroga de LG5, reforzando así la protección sobre Citgo, que como explicamos, se había alcanzado a través del juicio. Para ello, se dictaron las LG5B en enero de 2020, la LG5C en abril de ese año, la LG5D en julio, y en octubre se dictó la LG5E que difirió la aplicación de la licencia a enero de 2021. Todas esas suspensiones fueron por tres meses. Sin embargo, en diciembre de 2020 se dictó la LG5F que difirió la aplicación de la licencia por seis meses, probablemente, para dar tiempo suficiente a la nueva administración del presidente Joe Biden de ponderar la situación y decidir si continuaba o no con la política de diferimiento trimestral.
Fue así como, el 20 julio de 2021, se publicó la LG5G, que ratificó la continuidad de la política de reforzar la protección de Citgo con prorrogas trimestrales de la LG5. Esto explica por qué la nueva extensión fue de tres meses -como era la regla- y no por seis meses.
Es importante aclarar que las condiciones bajo las cuales se emitió la LG5 habían cambiado luego del reconocimiento del Gobierno interino. Como explicamos, esa licencia fue justificada ante la necesidad de presionar financieramente al régimen de Maduro, pero a partir de enero de 2019 la presión recaía sobre el Gobierno interino. Este cambio de circunstancias justificaba cambiar la política, de la presión financiera al régimen de Maduro a la protección de activos de PDVSA en EE.UU., como condición necesaria para asegurar una transición adecuada.
¿Cuáles son las implicaciones prácticas de la LG5G?
Mientras dure el juicio de nulidad, probablemente, se mantendrá la protección judicial que impide a los tenedores de los Bonos 2020 ejecutar el colateral. En adición a ello, la LG5G impide a los tenedores tomar control de Citgo. Esto explica por qué las sanciones económicas han tenido un efecto favorable en términos de protección de activos de Venezuela en EE.UU.
La redacción de la LG5G puede generar confusión pues ella alude a la autorización de operaciones prohibidas. Esto no significa que se están autorizando tales operaciones: en realidad, esa autorización se dio en 2018 con la LG5. Todas las modificaciones han mantenido ese lenguaje, cambiando únicamente la fecha en la cual la Licencia entra en vigor. Con lo cual, la autorización de operaciones para la toma de control del colateral del Bono 2020 solo podría ser efectiva a partir del 21 de octubre de 2021.
Ahora bien, al justificar la emisión de la LG5G, la OFAC insistió en una política que el Departamento del Tesoro ha venido afirmando, esto es, el deseo de que las partes logren una negociación amistosa. Esta negociación es incluso técnicamente posible en el contexto del juicio de nulidad, como lo demuestra el acuerdo firmado en noviembre de 2019, que logró sortear los obstáculos ya explicados para renegociar los Bonos 2020.
No está de más recordar que la demanda de nulidad no se basó en el repudio de la deuda, pues la junta ad hoc de PDVSA siempre estuvo dispuesta a alcanzar un acuerdo razonable. Tampoco el Gobierno interino repitió la misma estrategia irresponsable de Maduro, de suspender unilateralmente el pago de la deuda. Por el contrario, la opción fue presentar la demanda de nulidad basada en la incapacidad de PDVSA para ceder en colateral a Citgo, de conformidad con los Acuerdos de la Asamblea Nacional de 2016 y 2019, ante la situación ciertamente desesperada en la cual PDVSA -y Citgo- se encontraban en octubre de 2019, y abrir así una ventana de negociación sin la premura del vencimiento del plazo de pago.
En todo caso, los obstáculos financieros para avanzar hoy en ese acuerdo de renegociación se mantienen: la junta administradora ad hoc de PDVSA no controla el flujo de caja necesario para reconocer reclamaciones legítimas. Pero incluso si tuviese el control de ese flujo de caja, lo cierto es que el colapso económico de PDVSA dificulta el pago de su pesada deuda, cercana a los 70.000 millones de dólares, incluyendo cualquier saldo remanente derivado de los Bonos 2020. A todo lo anterior se le suma que la prioridad en Venezuela debería ser destinar recursos para la atención de la Emergencia Humanitaria Compleja, tal y como se ha reconocido recientemente en el marco de la pandemia de la Covid-19.
La solución al fondo del problema de los Bonos 2020 pasa, entonces, por lograr un acuerdo integral de renegociación de la deuda pública legada de Chávez y Maduro, lo cual requiere implementar una reforma económica que atienda los desequilibrios macroeconómicos actuales y al colapso de la producción de PDVSA -una reforma que actualmente no es posible, vista la crisis política de Venezuela-. Si esa crisis política se solventa, entonces podrían restablecerse las condiciones para adelantar la ya dilatada restructuración de la deuda pública venezolana. Pero, hasta tanto esas condiciones políticas no se logren, la renegociación integral no es posible.
Así, Maduro ha reiterado la misma promesa incumplida de 2017, esto es, renegociar la deuda. Pero lo cierto es que no cuenta con legitimidad, credibilidad y, sobre todo, con un plan de reforma económica integral. El colapso económico y la Emergencia Humanitaria Compleja requieren mucho más que meros parches, como la llamada “ley antibloqueo”, con la cual el régimen pretende remontar el monumental colapso económico y social.
El Gobierno interino cuenta con la legitimidad, e incluso, esbozó los lineamientos para la restructuración de la deuda. Pero esa restructuración solo puede implementarse una vez se logre la transición que restablezca la plena legitimidad y capacidad del Gobierno de Venezuela, y en especial, el control y legitimidad en las operaciones decadentes de PDVSA.
Mientras esa transición no se logre, el Gobierno interino -insisto: el único Gobierno reconocido como tal en Estados Unidos- solo puede diferir los riesgos más inminentes derivados de la pesada e irresponsable deuda pública, legada de los regímenes de Chávez y de Maduro. Este ha sido el objetivo logrado desde 2019 y que hoy se renueva con la LG5G.
Pero como es sabido, los riesgos no pueden diferirse para siempre.