El 3 de enero de 2023 fue publicada en la Gaceta Legislativa la reforma del Estatuto de Transición, en la cual la cuarta legislatura de la Asamblea Nacional electa en 2015 eliminó la figura del presidente encargado y, en su lugar, creó al Consejo de Administración y Protección de Activos, con atribuciones para manejar la hacienda pública nacional.
Diversos profesores explicaron las razones jurídicas por las cuales esta reforma es inconstitucional (lo que, por cierto, llevó a su señalamiento como élites corruptas, por parte de uno de los proponentes de la reforma). Pero, más allá de ello, la eliminación del estatus del presidente encargado es ya un hecho político cumplido.
Esto genera muchas preguntas. Quizá la más importante es quién es, ahora, el Gobierno de Venezuela reconocido como tal en Estados Unidos. Y hay solo dos opciones: o ese Gobierno es el de Nicolás Maduro, o es el gobierno interino parlamentario creado por la Asamblea Nacional.
Este es un tema jurídico muy técnico y complejo. Así que es mejor abordarlo por partes.
¿Qué es el reconocimiento de Gobiernos?
El reconocimiento de Gobiernos es uno de los temas más confusos del Derecho Internacional Público, pues como dijo Winston Churchill, el reconocimiento puede significar, en realidad, cualquier cosa. Conviene por ello aclarar que el reconocimiento versa sobre el Estado, no sobre el Gobierno. Pero como los Estados solo actúan por medio de representantes, entones, en ocasiones, es necesario determinar quiénes tienen la cualidad para representar al Estado frente a la comunidad internacional.
“La situación, como se observa, es precaria e insostenible. Y en todo caso, es favorable a Nicolás Maduro”
Por ello, en términos sencillos, el reconocimiento de Gobiernos equivale a determinar cuál organización puede representar legalmente al Estado para ejercer derechos y responder a obligaciones. Y en nuestro caso solo hay dos opciones: o el Gobierno de facto de Maduro, o el gobierno interino parlamentario de la Asamblea.
El reconocimiento del presidente encargado como el legítimo Gobierno en Estados Unidos y el desconocimiento de Nicolás Maduro
En el Derecho de Estados Unidos, el reconocimiento de Gobiernos -con el sentido ya dado- es una atribución exclusiva del Presidente. Esto implica que solo el Presidente de Estados Unidos puede determinar qué organización puede representar a otros Estados. El 23 de enero de 2019 el Presidente de Estados Unidos decidió reconocer como titular de la Presidencia de la República al presidente de la Asamblea Nacional, en su condición de presidente encargado, de conformidad con el Artículo 233 de la Constitución. Esto implicó que, a partir de ese día, Nicolás Maduro perdió la capacidad de representar legalmente a Venezuela en Estados Unidos.
Esto quedó claro pocos días después, cuando el Secretario de Estado emitió la llamada declaración 25B, por la cual solo el presidente encargado podía representar legalmente a Venezuela y al Banco Central de Venezuela en las cuentas en el sistema bancario federal. Asimismo, el reconocimiento del presidente encargado le permitió designar a la Junta Administradora ad hoc de PDVSA, quien designó a los administradores de Citgo.
Maduro cuestionó esa representación ante las cortes de Estados Unidos, alegando que el presidente encargado era una figura contraria a la Constitución. Además, como el gobierno de Maduro controlaba el territorio, se alegó que solo ese Gobierno podía representar a Venezuela, más allá de las dudas en cuanto a su legitimidad.
Las cortes de distrito de Estados Unidos negaron estos argumentos de Maduro. En especial, señalaron que más allá del control territorial ejercido por Maduro, lo cierto es que solo había un presidente reconocido legalmente como tal, esto es, el presidente encargado. El desconocimiento de Maduro fue, así, la primera sanción en contra de ese régimen, pues le impidió representar legalmente al Gobierno de Venezuela en Estados Unidos.
El desconocimiento del presidente encargado (y el desconocimiento de Maduro)
El reconocimiento del presidente encargado terminó el 3 de enero de 2023, pues la Asamblea Nacional decidió eliminar esa figura. Por ello, ese día el Departamento de Estado se limitó a ratificar el apoyo político a la cuarta legislatura de la Asamblea Nacional electa en 2015. Pero a diferencia del comunicado del 4 de enero de 2022, esta vez, no se hizo alusión alguna a quién se reconoce como presidente de Venezuela, o sea, como el Gobierno de Venezuela legítimo.
Asimismo, el desconocimiento del presidente encargado fue ratificado el 9 de enero, cuando la OFAC modificó la licencia general No. 31. Esta licencia fue emitida en 2019, a los fines de exceptuar del régimen de sanciones a la Asamblea Nacional y al presidente encargado, y se mantuvo en 2021 (licencia No. 31A), luego de que la Asamblea decidiera extender su mandato. Pero la nueva licencia No. 31B ya solo alude a la Asamblea Nacional.
“Hoy día no hay claridad sobre cuál es el Gobierno legítimo de Venezuela que puede actuar legalmente en Estados Unidos. Hay muchas formas legales de resolver esta situación, y todas pasan por la decisión que debe tomar la Presidencia de Estados Unidos”
En todo caso, Maduro se mantiene como un Gobierno ilegítimo, de facto, o no-reconocido. Esto es, que el desconocimiento del presidente encargado no fue consecuencia del reconocimiento del gobierno de Maduro, sino de la decisión de la Asamblea Nacional de eliminar la figura de la Presidencia encargada.
Con lo cual, llegamos a esta conclusión: ni Maduro ni el presidente de la Asamblea Nacional actuando como presidente encargado pueden representar a Venezuela.
¿La Asamblea Nacional fue reconocida como Gobierno de Venezuela?
Tanto la declaración del Departamento de Estado del 3 de enero de 2023 como la nueva licencia No. 31C, han generado la confusión en torno al reconocimiento de la Asamblea Nacional. La propia Asamblea, al anunciar la licencia, informó que esta implicaba el reconocimiento de la cuarta legislatura y del Consejo de Administración y Protección de Activos. Pero creo que esta es una conclusión apresurada.
Lo primero que hay que aclarar es que el reconocimiento de Gobiernos en Estados Unidos no depende de licencias otorgadas por la OFAC. Estas licencias solo autorizan la realización de operaciones financieras prohibidas, pero no implican reconocimiento de Gobierno. Esto quedó claro, por ejemplo, con el reciente fondo creado para Afganistán, que se basó en una licencia y no en el reconocimiento de un Gobierno legítimo de ese país.
El reconocimiento de Gobiernos, con efectos jurídicos, tampoco puede desprenderse de declaraciones políticas. Ciertamente, la Asamblea Nacional ha sido reconocida por el Departamento de Estado como la única autoridad democrática en Venezuela, pero eso es, simplemente, una declaración de apoyo político.
Lo que no ha sucedido hasta ahora es el reconocimiento de la capacidad de la Asamblea Nacional para representar legalmente al Gobierno de Venezuela. Entre otras razones, es casi imposible reconocer a toda la Asamblea como el Gobierno de Venezuela, pues como ya explicamos, ese reconocimiento solo es útil para determinar quién puede representar a Venezuela. Y los diputados, todos ellos, no pueden representar a Venezuela.
Como la Asamblea Nacional no puede ser reconocida legalmente como Gobierno, entonces, la otra posibilidad es que sea reconocido el Consejo de Administración y Protección de Activos. Esto sigue siendo complicado pues ese Consejo tiene cinco miembros, y lo normal es que la representación solo recaiga en una persona (típicamente, quien se desempeña como jefe de Estado). En todo caso, ese Consejo no ha sido creado, y tampoco existe mucha claridad sobre el rol que cumplirán los miembros del Consejo de Administración del Gasto, y que transitoriamente actúan como el Consejo de Administración y Protección de Activos.
En resumen, hoy -9 de enero de 2023- ni la Asamblea Nacional ni el Consejo de Administración y Protección de Activos han sido reconocidos, legalmente, como Gobierno de Venezuela, con capacidad de representar a la República, a PDVSA y al Banco Central.
¿Y quién representa a Venezuela en Estados Unidos?
Ya sabemos que Maduro no ejerce la representación legal de Venezuela en Estados Unidos, y que el presidente de la Asamblea Nacional ya no es reconocido como presidente encargado. Asimismo, y más allá del respaldo político a la Asamblea Nacional, esta no ha sido legalmente reconocida como Gobierno.
Esto implica que hoy día no hay un Gobierno de Venezuela que pueda actuar legalmente en Estados Unidos. Así, hoy no sería posible disponer de los depósitos del Banco Central en Estados Unidos, pues la declaración 25B fue emitida a favor del presidente encargado.
¿Qué puede pasar entonces?
En cuanto a los juicios, lo sensato es concluir que los representantes designados al 3 de enero de 2023 mantendrán la representación del Gobierno de Venezuela en las decenas de litigios pendientes, incluyendo el caso de los Bonos 2020, que actualmente conoce el máximo tribunal del Estado de Nueva York. Sin embargo, uno de esos abogados ya solicitó la suspensión de ciertos juicios, pues no hay claridad sobre quién representa al Gobierno de Venezuela. Esto podría dar lugar a una incidencia judicial complicada.
Por su parte, los administradores de Citgo deben mantenerse en sus puestos, hasta tanto no sean reemplazados -de ser el caso- por quien pueda ejercer la representación legal de PDVSA, en todo caso, previa licencia emitida por la OFAC. Y los depósitos del Banco Central deben esperar a que se aclare quién puede representar al Instituto Emisor, de acuerdo con la Declaración 25B. Esto es importante, entre otras razones, pues sin capacidad legal para actuar sobre activos, no es claro qué rol podría cumplir la Plataforma Unitaria en el acuerdo social firmado en 2022.
La situación, como se observa, es precaria e insostenible. Y en todo caso, es favorable a Nicolás Maduro.
Así, los abogados de Nicolás Maduro -como lo hicieron en 2019- pueden pedir a las cortes de Estados Unidos que dejen sin efecto la designación de los representantes nombrados por la hoy extinta Oficina de la presidencia encargada. Sin claridad sobre quién es el Gobierno de Venezuela legalmente reconocido, las cortes pueden decidir que Maduro, como controla el territorio, es a efectos prácticos el Gobierno de Venezuela. Este argumento de Maduro puede reforzarse ante los reiterados señalamientos según el cual se “eliminó al Gobierno interino”. Sin Gobierno interino, el único Gobierno que queda en pie es el de Maduro.
Todo este enredo legal se dará, además, justo en el momento en el que la crisis de la deuda pública externa de Venezuela puede agravarse como resultado de la prescripción de los derechos derivados del incumplimiento que comenzó en 2017.
En resumen, hoy día no hay claridad sobre cuál es el Gobierno legítimo de Venezuela que puede actuar legalmente en Estados Unidos. Hay muchas formas legales de resolver esta situación, y todas pasan por la decisión que debe tomar la Presidencia de Estados Unidos. Mientras antes se tome esa decisión, mejor.