La decisión del 19 de agosto de 2022 dictada por la Corte de Distrito de Washington D.C., confirmando el laudo dictado en contra de Venezuela a favor de ConocoPhillips por cerca de 8.700 millones de dólares, ha generado muchas preguntas. ¿Por qué Venezuela no compareció en ese caso para defenderse?, ¿qué va a pasar ahora?
El laudo
El 11 de marzo de 2019 ConocoPhillips presentó una demanda solicitando la confirmación del laudo dictado por un tribunal CIADI, y que condenó a Venezuela a pagar 8.700 millones de dólares por la arbitraria expropiación de los activos ordenada por el gobierno de Hugo Chávez. Este es el segundo arbitraje que gana la empresa, pues ya antes había ganado un arbitraje contractual, cuyo laudo fue reconocido y parcialmente pagado por el gobierno de Nicolás Maduro.
La Oficina del Procurador Especial ejerció ante el CIADI dos recursos en contra del laudo. Lo peculiar es que los representantes del Procurador General ilegítimamente designado por Nicolás Maduro, inicialmente, apoyaron todas esas defensas. Así, el 24 de agosto de 2019 la Oficina del Procurador Especial logró la rectificación del laudo, con un ahorro de cientos de millones de dólares. Luego, el 27 de noviembre de 2019 se solicitó la nulidad del laudo ante el comité de anulación que todavía conoce de esa impugnación.
Una vez logrados esos dos medios de defensa, los representantes de la Procuraduría de Maduro optaron por obstruir la defensa ejercida por la Oficina del Procurador Especial. El comité del CIADI rechazó esa estrategia, lo que ha salvaguardado la defensa de Venezuela ante el CIADI.
El juicio ante la Corte de Distrito
Para explicar las causas y consecuencias de la decisión dictada el 19 de agosto de 2022, es importante repasar, en sus aspectos centrales, la naturaleza del juicio iniciado por ConocoPhillips y la estrategia que estos casos siguió la Oficina del Procurador Especial.
Una vez que un tribunal de arbitraje constituido en el marco del CIADI dicta un laudo, el acreedor interesado en su ejecución en los Estados Unidos debe presentar una demanda para que una Corte homologue o confirme ese laudo. La demanda es muy simple y el procedimiento es ciertamente breve: salvo casos de laudos forjados, u otro tipo de graves circunstancias, el laudo debe ser confirmado. En las páginas 251 y siguientes de mi libro sobre la defensa judicial, se explica esto con mayor detalle.
“Bajo el esquema actual de las sanciones impuestas por el Gobierno de Estados Unidos, no es posible ejecutar activos de la República sin una licencia de la OFAC”
Sin embargo, en las demandas en contra de Venezuela suele presentarse un problema con la citación. Resumiendo un aspecto muy complejo, la citación a Venezuela no puede procurarse a través de las estructuras del Gobierno bajo control de Nicolás Maduro, vista su falta de reconocimiento. Por lo tanto, en muchos casos, Venezuela -representada por el Gobierno Interino- no era debidamente citada.
En estos casos, la estrategia empleada -que resultó exitosa- era diferir la comparecencia de Venezuela hasta que el demandando alegara que la citación se había producido, a los fines de solicitar al juez que dicte una decisión de no-comparecencia, lo que se conoce como default judgment. En ese momento Venezuela comparecía y hacía valer sus prerrogativas en cuanto a la citación, exponiendo además las defensas correspondientes.
Esta estrategia fue avalada en enero de 2021 por la Corte de apelaciones de Washington D.C., en el caso Saint Gobain, también relacionado con un laudo. Esa sentencia confirmó la necesidad de cumplir adecuadamente, de acuerdo con los canales correspondientes, la citación de la República, solventando así un problema que, como se dijo, era bastante común.
Había, además, otra razón adicional: la Asamblea Nacional nunca ha aprobado, de manera adecuada, la previsión presupuestaria para la defensa judicial del Estado. Ante la imposibilidad de contratar abogados en juicios, entonces, era necesario diseñar una estrategia que permitiese contar con más tiempo, hasta que la Asamblea Nacional dictara las previsiones presupuestarias. Para el caso de la nulidad del laudo, sí se había logrado contar, en condiciones precarias, con esa previsión, lo que impidió que el laudo quedara firma.
¿Qué pasó en el caso ConocoPhillips?
La demanda presentada por ConocoPhillips para confirmar el laudo dictado a su favor no tenía, a decir verdad, ninguna particularidad. Todas las defesas de Venezuela para oponerse al laudo habían sido exitosamente presentadas ante el comité de anulación del CIADI, que es la única instancia que podía decidir sobe la nulidad de ese laudo.
Por ello, en este caso se siguió la misma estrategia que antes se había empleado con éxito: invocar las prerrogativas de Venezuela como soberano una vez que ConocoPhillips solicitara la declaratoria de no-comparecencia. Con ello, además, se ganaba tiempo en espera de la aprobación presupuestaria y demás controles derivados de licencias que debían obtenerse.
Precisamente, el 30 de septiembre y el 20 de octubre de 2021 ConocoPhillips solicitó que la demanda fuese declarada con lugar, pues a su decir, la República había sido citada y tenía hasta el 10 de marzo de 2020 para dar contestación a la demanda. Esta solicitud se conoce como “default judgment”. Por ello, partir del 30 de septiembre de 2021, Venezuela debía comparecer para exponer las defensas del caso, insisto, como se había hecho en muchos otros casos más, y como la Corte de apelaciones avaló en el citado caso Saint Gobain. Para entonces, ya la demanda tenía más de un año de haber sido presentada -tiempo más que suficiente para que la Asamblea resolviera el tema presupuestario.
Venezuela no compareció
La petición formulada por ConocoPhillips el 30 de septiembre fue del conocimiento público, debido a algunas confusas declaraciones formuladas en octubre de 2021. Yo mismo expliqué, entonces, por qué todavía Venezuela podía y debía presentar defensas en ese caso. Pero lo cierto es que Venezuela no compareció. ¿Por qué?
La Oficina del Procurador Especial ya había aclarado que debido a la falta de aprobación presupuestaria por parte de la Asamblea, no era posible contratar abogados, entre otros, en el caso ConocoPhillips. Transparencia Venezuela también alertó sobre los riesgos patrimoniales debido a la imposibilidad de contratar abogados en el caso ConocoPhillips.
“La confirmación del laudo permite a ConocoPhillips iniciar acciones en Estados Unidos para ejecutar activos de la República. Esto no supone un riesgo inminente”
Y así transcurrió el 2021 y comenzó el 2022. Yo alerté de la urgente necesidad de que Venezuela se defendiera en el caso ConocoPhillips en marzo y en mayo de 2022. Por su parte, la Oficina del Procurador Especial siguió alertando sobre los daños a la defensa judicial que se causarían ante la falta de aprobación presupuestaria por parte de la Asamblea Nacional, según comunicados de julio y agosto de este año. En concreto, el Procurador Especial, profesor Enrique Sánchez Falcón, advirtió que “la diatriba política, «y la actitud de ciertos factores políticos, ha impedido que se apruebe el presupuesto integral para el funcionamiento de la Procuraduría Especial”. El pasado 25 de agosto de 2022 el profesor Sánchez insistió en que la falta de aprobación presupuestaria en la Asamblea Nacional había impedido la defesa judicial de Venezuela en el caso ConocoPhillips.
Con base en esta evidencia, puede concluirse que era público y notorio que Venezuela tenía que comparecer en el caso ConocoPhillips, y que, de acuerdo con la Oficina del Procurador Especial, no era posible ejercer esa defensa debido a la diatriba política en el seno de la Asamblea Nacional. Y así transcurrieron once meses, hasta que finalmente, y luego de haber dado un lapso más que razonable, la Corte de distrito declaró la no-comparecencia y procedió a confirmar el laudo.
¿Qué hubiese pasado si Venezuela se hubiese defendido?
De haber comparecido, Venezuela podría haber formulado las mismas defensas que había seguido en otros casos, incluso, cuestionando la citación. Eventualmente ha podido proponer algún acuerdo en relación con el lado. De hecho, este tipo de acuerdos se había implementado en otro caso de ConocoPhillips, como explico en la página 351 de mi libro.
Pero, a decir verdad, el resultado más probable si Venezuela hubiese comparecido, es que la Corte hubiese confirmado el laudo, tal y como hizo. Es importante aclarar que la sentencia del 19 de agosto no se basó, solo, en la no-comparecencia de Venezuela. En las catorce páginas de esa sentencia, la no-comparecencia es uno de los elementos considerados. Pero la Corte también se pronunció sobre el resto de las condiciones que deben cumplirse para confirmar el laudo ConocoPhillips.
Por ello, lo grave de este caso no es que la Corte de distrito haya confirmado el laudo pues, insisto, ese era el resultado más probable, tomando en cuenta que las defensas de Venezuela se han formulado ante el comité de anulación del CIADI. Lo más grave es la falta de comparecencia de Venezuela que, según la Oficina del Procurador Especial, responde a la diatriba política, sobre la cual yo también me he pronunciado en las páginas 473 y siguientes de mi libro.
¿Y ahora qué?
La confirmación del laudo permite a ConocoPhillips iniciar acciones en Estados Unidos para ejecutar activos de la República. Esto no supone un riesgo inminente. Por un lado, cualquier procedimiento judicial de ejecución podrá tardar años. Además, bajo el esquema actual de las sanciones impuestas por el Gobierno de Estados Unidos, no es posible ejecutar activos de la República sin una licencia de la OFAC.
Con lo cual, y más allá de la gravedad de la no-comparecencia de Venezuela por la diatriba política, lo cierto es que no hay ningún riesgo inminente sobre activos de la República en Estados Unidos. Finalmente, las defensas más importantes están siendo ventiladas en el comité de anulación del CIADI, en el cual la Oficina del Procurador Especial no solo se enfrenta a ConocoPhillips sino, además, a los abogados del régimen de Maduro.
Algunas lecciones
Para mirar el bosque y no solo el árbol, es importante extraer tres grandes lecciones del caso ConocoPhillips:
La primera lección, es que las graves fallas de gobernanza en el seno de la Asamblea Nacional han hecho más complicada la estrategia -de por sí compleja- de defensa judicial del Estado frente a los acreedores legados de Chávez y Maduro. Desde septiembre de 2021 fueron muchas las advertencias que se formularon sobre el precario estado de esa defensa, incluso, en referencia con el caso ConocoPhillips. Pero todas esas advertencias fueron ignoradas por once meses.
La segunda lección, es que Venezuela debe afrontar, con seriedad, el problema de la deuda pública externa legada de las arbitrarias políticas de Chávez y Maduro. Como explico ampliamente en mi libro, la estrategia que exitosamente se diseñó e implementó en 2019 cumplió sus cometidos: luego de cinco años de un desordenado default impuesto por Maduro, los activos siguen protegidos. Pero esa estrategia no puede mantenerse indefinidamente en el tiempo.
La tercera y última lección, es que en el proceso de reconciliación nacional basado en la verdad y en la justicia, debe incluirse el tema de la deuda pública externa de Venezuela, estimada en no menos de 140.000 millones de dólares. Esa deuda no solo fue resultado de arbitrarias expropiaciones e incumplimientos contractuales, sino, además, de insostenibles operaciones de crédito público realizadas en condiciones opacas. Es necesario conocer la verdad de lo que sucedió, en especial entre 2004 y 2016, para entre otras cosas, evitar que un endeudamiento irresponsable como este vuelva a repetirse.