Adentrarse a formular cualquier análisis en torno a las “sanciones” en Venezuela es, sin duda, tarea arriesgada, vista la polarización que este sensible tema apareja.
Conociendo este riesgo, creo sin embargo que puede ser de utilidad, desde una perspectiva estrictamente jurídica, ayudar a aclarar el concepto jurídico de las “sanciones”. Ese -y solo ese- es el propósito de este breve trabajo.
Las definiciones técnicas de sanciones
Para la mejor explicación de este punto, es recomendable aclarar que las sanciones envuelven, al menos, a dos Estados: el Estado destino y el Estado emisor. El Estado emisor es quien dicta las sanciones, y el Estado destino es aquel impactado por las sanciones.
Como hemos explicado en otro lugar, hay dos definiciones técnicas de sanciones. Por un lado, la expresión alude a las medidas coercitivas adoptadas por el Estado emisor para restringir o prohibir ciertas acciones por parte del Estado destino o sus nacionales, con el propósito de incentivar cambios, en especial, relacionados con amenazas a la seguridad, protección de derechos humanos y la democracia. En un sentido mucho más estricto, las sanciones, o “sanciones internacionales”, son las medidas económicas que afectan a determinado Estado destino para inducir cambios en sus conductas.
Las sanciones son parte de la política exterior, aun cuando como regla, su alcance se limita al territorio del Estado emisor. De esa manera, en ejercicio de su soberanía, el Estado emisor puede limitar las operaciones económicas que el Estado destino o sus nacionales realizan dentro de su territorio. Los críticos a las sanciones señalan que estas violan la soberanía del Estado destino, pero en realidad, la soberanía estatal permite al Estado emisor restringir o prohibir ciertas conductas dentro de su territorio.
“Desde 2019 se han dictado varias licencias generales que excluyen de las Órdenes Ejecutivas las transacciones relacionadas con la ayuda humanitaria”
La realidad es mucho más compleja que estas definiciones. Así, hay sanciones impuestas por organismos internacionales, como sucede en especial con el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas. También hay sanciones colectivas, adoptadas por varios Estados reunidos en el marco de determinada organización internacional. Hay sanciones que impactan a terceros Estados, llamadas sanciones secundarias. Finalmente, hay sanciones colectivas que tienen incluso efectos extraterritoriales al impedir a terceros realizar operaciones económicas con el Estado destino, conocidas como “embargo”.
Los tres sentidos impropios de las “sanciones” en relación con Venezuela
Cuando se aborda el tema de las “sanciones” en Venezuela, en realidad, suele incluirse, dentro de esa misma expresión, medidas de distinta naturaleza que no coinciden con la definición estricta antes señalada. Esta amplitud está presente, por ejemplo, en las conclusiones preliminares del relator de la Organización de las Naciones Unidas sobre el impacto negativo de las medidas coercitivas unilaterales.
En tal sentido, hay tres situaciones que, de manera impropia, suelen incluirse dentro de la expresión “sanciones”.
En primer lugar, encontramos las situaciones que derivan del reconocimiento del presidente de la Asamblea Nacional como presidente encargado, y por ello, como el representante legítimo y exclusivo de Venezuela en el exterior. Ello es resultado de la decisión soberana adoptada por ciertos Estados -a través de su rama ejecutiva- de reconocer como exclusivo representante de Venezuela al presidente encargado, decisión que ha sido ratificada por el Poder Judicial. Este “reconocimiento de iure” solo es jurídicamente relevante en aquellos Estados en los cuales se encuentren activos -y por ende, pasivos- como sucede especialmente en Estados Unidos y el Reino Unido.
En un sentido impropio, este reconocimiento es una sanción internacional colectiva, pero no lo es en sentido técnico. En realidad, de acuerdo con los principios de Derecho Internacional, el reconocimiento -o aceptación- de Gobiernos extranjeros es una decisión soberana que forma parte de la política exterior conducida por la rama ejecutiva.
“Para que ciertas operaciones queden exceptuadas por el Derecho Internacional Humanitario, deben cumplir cuatro principios: Perspectiva humanitaria, neutralidad, imparcialidad e independencia”
En segundo lugar, se incluye dentro de las sanciones a las investigaciones criminales adelantadas por Estados extranjeros por legitimación de capitales y en general, flujos financieros ilícitos. Estas investigaciones pueden afectar la disposición sobre activos, como cuentas bancarias, a través de medidas que “congelan” e incluso “cierran” esas cuentas. No se trata, en realidad, de sanciones, sino de la conducción de investigaciones penales para prevenir la legitimación de capitales.
Por último, también se incluye dentro de las “sanciones” el “sobrecumplimiento”. Aclarar este punto requiere una explicación más detenida, que, en todo caso, resume y simplifica un tema muy complejo.
Las transacciones financieras quedan sujetas a controles orientados a prevenir flujos financieros ilícitos, incluyendo la legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo. Para lograr ese objetivo las instituciones financieras deben implementar mecanismos de control para prevenir, detectar y corregir esos flujos, en especial, en relación con transacciones sospechosas. Las instituciones financieras cumplen esta función a través de lo que se conoce como “oficial de cumplimiento”. A su vez, el Gobierno supervisa el cumplimiento de estos controles a través de la unidad de inteligencia financiera.
La labor del oficial de cumplimiento no es sencilla. Si por alguna razón no logra detectar y prevenir flujos financieros ilícitos, la unidad de inteligencia financiera puede iniciar procedimientos sancionadores en su contra y en contra de la institución financiera, lo que puede traducirse en multas y eventualmente procedimientos penales. Por ello, cuando el oficial de cumplimiento examina transacciones relacionadas con jurisdicciones de alto riesgo, tiende a extremar el cumplimiento de los deberes de vigilancia, pues puede ser preferible no permitir transacciones riesgosas que asumir los costos de una decisión errada. En esos casos, se dice la institución financiera incurre en un “cumplimiento excesivo” (“overcomplaince” en inglés, lo que algunos traducen como “sobrecumplimiento”).
Por lo anterior, el “sobrecumplimiento” no es una sanción en sentido técnico, sino el resultado de los deberes de cumplimiento asociados a la prevención de flujos financieros ilícitos.
Como se observa, las consecuencias del reconocimiento internacional del Gobierno de Venezuela, los procedimientos judiciales por delitos financieros y los deberes de cumplimiento para la prevención de flujos financieros ilícitos, no son sanciones en sentido estricto. Incluir estas medidas en la gran etiqueta de “sanciones” solo crea confusiones conceptuales que dificultan diseñar soluciones adecuadas.
Las dos sanciones en sentido estricto
Las únicas medidas que pueden ser consideradas como sanciones en sentido estricto son dos: (i) Las sanciones contra determinados venezolanos, por su responsabilidad con violaciones a derechos humanos, retrocesos democráticos y corrupción (sanciones personales); y (ii) Las sanciones que impiden ciertas operaciones conducidas por el Gobierno de Venezuela, en especial, en materia económica (sanciones económicas).
Las primeras han sido impuestas por varios países, incluyendo el ámbito interamericano a través del TIAR y la Unión Europea. Las segundas, en especial, forman parte de la política exterior de Estados Unidos.
La política de sanciones de Estados Unidos en relación con la crisis venezolana se inició en 2014, con la aprobación de la Ley de defensa de los derechos humanos y la sociedad civil en Venezuela, que respondió a la creciente represión del régimen de Maduro. Esto llevó a definir el marco jurídico para sancionar a venezolanos responsables de esa represión, de acuerdo con la Orden Ejecutiva Nº13.692, de 8 de marzo de 2015.
“De acuerdo con los principios de Derecho Internacional, el reconocimiento -o aceptación- de Gobiernos extranjeros es una decisión soberana que forma parte de la política exterior conducida por la rama ejecutiva”
A partir de 2017 las sanciones se fueron ampliando para prohibir ciertas operaciones del Gobierno de Venezuela, o sea, del Poder Nacional bajo control de Nicolás Maduro. Ello llevó a impedir ciertas transacciones con títulos valores, operaciones en ciertos sectores económicos operados por el Gobierno como el oro, y finalmente, con la Orden Ejecutiva Nº13.857 del 25 de enero de 2019, que impactó a PDVSA. Entre 2017 y 2019 fueron dictadas cinco Órdenes que quedaron resumidas en la Orden Ejecutiva Nº13.884 del 5 de agosto de 2019. Esta es la base jurídica principal del programa de sanciones de Estados Unidos.
La Orden Nº13.884 prohíbe toda transacción con el Gobierno de Venezuela en dos supuestos. En un ámbito territorial, prohíbe cualquier transacción dentro del territorio de Estados Unidos con el Gobierno de Venezuela. En un ámbito personal, prohíbe cualquier transacción fuera de Estados Unidos entre el Gobierno de Venezuela y nacionales de Estados Unidos.
Esta prohibición puede ser exceptuada por medio de licencias, que pueden ser individuales o generales. En especial, desde 2019 se han dictado varias licencias generales que excluyen de las Órdenes Ejecutivas las transacciones relacionadas con la ayuda humanitaria.
¿Cómo se levantan las “sanciones”?
La confusión conceptual en torno a las “sanciones” dificulta comprender cuáles son las condiciones jurídicas que, necesariamente, deberían cumplirse para levantar estas “sanciones”. Esto agrega confusión a un tema que de por sí es bastante complejo.
Por ello, para ayudar a esclarecer conceptualmente este tema, es necesario distinguir dos situaciones. La primera, es cómo pueden solucionarse los problemas derivados de las tres situaciones que, de manera indebida, se califican como “sanciones”. La segunda, es cómo podrían levantarse las dos medidas que, en sentido técnico, son sanciones.
Responder a esta pregunta excede de los límites de estos breves comentarios. Con lo cual, me limitaré a plantear un esquema muy sencillo.
Para corregir las tres situaciones que indebidamente se califican como “sanciones”, deberían lograrse estos objetivos:
- La atención de las consecuencias del reconocimiento internacional del Gobierno de Venezuela requiere resolver la causa política que dio lugar a esa situación, relacionada con el desconocimiento de la elección presidencial de 2018.
- La atención de las consecuencias de los procedimientos judiciales por delitos financieros requiere la solución exitosa de esos procedimientos, todo lo cual pasa por mecanismos de cooperación legal con Venezuela, y a su vez requiere la existencia de un sistema de justicia independiente e imparcial.
- La atención de las consecuencias derivadas de los problemas de los deberes de cumplimiento para la prevención de flujos financieros ilícitos, requiere reconstruir el marco jurídico de inteligencia financiera en Venezuela, incrementando la calidad de los controles implementados y de la información suministrada, todo ello además con la activa colaboración con redes internacionales como el GAFI, y la interacción con otras unidades, como FinCEN en Estados Unidos.
El procedimiento jurídico para levantar las dos sanciones en sentido técnico que se han impuesto es relativamente sencillo: basta con derogar los actos jurídicos que dieron lugar a la adopción de esas medidas. En el caso de Estados Unidos, bastará con derogar o modificar las siete Órdenes Ejecutivas que se han dictado a la fecha.
La derogatoria de esas Órdenes no puede ser, en todo caso, arbitraria. Por ello, es necesario revisar en cada caso cuáles fueron las causas que llevaron a dictar tales Órdenes, asociadas a violaciones de derechos humanos, retrocesos democráticos y corrupción. En la medida en que se subsanen esas causas, se allanará el camino para la revisión y eventual derogatoria de las Órdenes.
Dos comentarios finales.
El primero, es que cada una de las cuatro situaciones a las cuales hemos hechos referencia (de nuevo: reconocimiento internacional del Gobierno de Venezuela, procedimientos penales, deberes de cumplimiento y sanciones en sentido estricto) responden a causas independientes. Por ello, si hoy fuesen derogadas las Órdenes Ejecutivas, se mantendrían los problemas asociados al reconocimiento internacional del Gobierno de Venezuela, a los procedimientos penales y a los deberes de cumplimiento.
El segundo, es que no debe confundirse el levantamiento de las sanciones en sentido estricto con la revisión de sus efectos adversos sobre la Emergencia Humanitaria Compleja. La derogatoria de las sanciones es una decisión soberana del Estado emisor. Pero eliminar los efectos adversos sobre la Emergencia Humanitaria Compleja es un deber impuesto por el Derecho Internacional Humanitario. Esto es, que desde el punto de vista jurídico los Estados emisores están en el deber de eliminar los efectos adversos que las sanciones puedan tener sobre la Emergencia Humanitaria Compleja, más allá de la valoración discrecional para derogar los actos jurídicos que dan soporte a las sanciones.
En todo caso, para que ciertas operaciones queden exceptuadas por el Derecho Internacional Humanitario, deben cumplir cuatro principios: Perspectiva humanitaria, neutralidad, imparcialidad e independencia.
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La situación de Venezuela, derivada de las cuatro situaciones antes explicadas, es ciertamente difícil. No tiene sentido crear complicaciones adicionales con imprecisiones de lenguaje que incluyan dentro de la etiqueta de las “sanciones”, medidas que responden a causas enteramente distintas. El primer paso para solucionar problemas complejos es comprender, con claridad, la naturaleza del problema a resolver.